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  • 中国商人绕不过的坎——挪用资金罪

  • 责任编辑:新商业 来源: 天天时报网 2022-01-18 16:38:00
  •   资金是企业生存和发展的命脉,不仅关系到企业的发展壮大,更关系到企业的生死存亡。任何侵犯企业资金的行为,都有可能危及企业发展的基石,给企业带来巨大危害。然而,部分企业家法律意识淡薄,利用职务便利,挪用企业资金的行为时有发生,这不仅侵犯了企业资金的使用收益权,甚至使得部分企业家触犯了挪用资金罪,给企业及其自身带来不可挽回的后果。

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      案例一:挪用资金超9亿元

      这位“带头大哥”输掉了整个人生

      1988年,吴长江在惠州创办了照明用具企业“雷士照明”。他找来两位高中同学杜刚和胡永宏,自己出资45万元,杜和胡各出资27.5万元。

      胡永宏在彩虹电器做过10年营销,为雷士照明创立了“家电专卖”模式,使其品牌从小工厂里脱颖而出。1998年,雷士照明销售额达到3000万元,2002年则超过1亿元,2005年超过7亿元。

      但吴长江与杜、胡经营理念不合。吴长江赞成花大钱做大事,把企业利润投回生产经营,打出“创世界品牌,争行业第一”的标语;杜、胡却希望多分红,落袋为安。因为这个原因,吴长江拿8000万元走人,出清全部股权。这是他第一次出局。

      随后,超过200名经销商在雷士照明总部召开大会,推举吴长江重回公司。最终杜、胡出局,但吴要拿出各8000万元付给两人。为了筹钱,他引入软银赛富、高盛、施耐德电气等投资人,自己的股权开始被稀释。

      2010年5月,雷士照明在香港联交所上市。2011,雷士照明业绩增长25%,达到5.9亿美元,连续两年成为联交所业绩最好的企业。与此同时,吴长江的股权只剩15.33%,软银赛富的阎焱却掌权18.48%。

      吴长江和阎焱在用人和经营理念上有巨大矛盾。阎焱想把现代企业制度引进雷士,吴长江则习惯了独断专行,认为雷士需要按照中国的实际去做生意。两人的冲突由此开始爆发。

      2012年5月中旬,软银赛富董事长阎焱忽然接到吴长江的电话,说自己涉案。阎焱作出决定,让吴长江请辞。阎焱认为整个投资过程让其失望,投进去以后,才知道吴长江拿公司的钱去赌。

      几天后,雷士照明对外公告称,吴长江因个人原因辞去所有职务,由阎焱接任董事长,施耐德高管张开鹏接任CEO。不久后,吴长江向媒体哭诉,自己是被阎焱逼着离开了雷士照明。资本得寸进尺,驱逐创始人,外资和投资人联手,要占有民族品牌,阎焱是实业门口的野蛮人。

      双方开始白刃相见。阎焱在董事会驱逐吴长江,吴长江则动员雷士照明员工开始声势浩大地罢工。这个时候,王冬雷出现了。

      吴长江找到王冬雷,希望后者帮他赶走阎焱。王冬雷经营的德豪润达生产西式小家电,在经营困难时曾受到吴长江帮助。随后王冬雷的德豪润达买下雷士照明18.6%股权,并在二级市场收购股权,成为雷士照明的第一大股东。同时,吴长江也成为德豪润达第二大股东。

      吴王二人矛盾的种子也就此埋下。吴长江不重视董事会决议,在公司迁移总部、收购企业、裁撤元老上先斩后奏。2014年他再次越过董事会,向三家企业授予雷士照明品牌权。

      当年8月,王冬雷对媒体播放了一段吴疑似涉赌、被人追债的录音。吴长江则称自己“已两年多没有去过赌场”,录音系伪造,利用了他过去的错误。

      随后,王冬雷以雷士照明董事长兼CEO身份,发邮件告诉员工,吴长江涉嫌私下进行公司品牌授权、涉嫌利益输送、侵占挪用、诈骗公司资金。公司董事会罢免了吴长江职务。

      2014年8月8日,雷士照明董事会发布公告,罢免了吴长江首席执行官一职。当王冬雷带领60余人的队伍前往吴长江处进行交接工作时,吴长江拒绝交出属于CEO掌管的营业执照、工商资料和财务印章等,最终导致双方的随从人员发生冲突。

      在吴长江被正式罢免雷士CEO职位后,王冬雷迅速控制了雷士上海、惠州和浙江等工厂,11月3日,重庆万州基地也被接管。

      2014年12月6日,吴长江因涉嫌挪用资金被广东惠州市公安局刑事拘留。2015年1月13日吴长江挪用资金、职务侵占案作出一审判决,以挪用资金罪、职务侵占罪判处被告人有期徒刑14年,并处没收财产人民币50万元,并责令被告人吴长江退赔人民币370万元给被害单位重庆雷士照明有限公司,以挪用资金罪判处另一被告人陈严有期徒刑3年,缓刑3年。

      法院审理查明:2012年至2014年8月间,雷士照明控股有限公司聘请被告人吴长江为雷士控股总裁,同时聘请吴长江担任世通投资有限公司董事长、香港雷士照明有限公司董事长、雷士照明(中国)有限公司董事长。

      在此期间,被告人吴长江为筹措资金建设其个人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司所开发的“雷士大厦”项目,决定以其本人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司等5家公司为贷款主体,利用雷士照明(中国)有限公司的银行存款提供质押担保,向银行申请流动资金贷款;并安排时任雷士照明(中国)有限公司董事长助理的被告人陈严,与时任重庆无极房地产开发有限公司人力资源部总监兼总经理助理的孙某一起办理质押担保贷款的相关手续。

      之后,被告人吴长江在没有经过雷士照明控股有限公司授权及经过雷士照明(中国)有限公司董事会决议通过的情况下,个人决定将雷士照明(中国)有限公司存于银行的流动资金存款转为保证金存款,为上述重庆无极房地产开发有限公司等5家公司向上述银行先后共申请的人民币90162万元流动资金贷款提供质押担保,雷士照明(中国)有限公司为此先后出质保证金人民币92388万元。上述贷款发放后,均由吴长江支配使用,用于“雷士大厦”项目建设、偿还银行贷款、个人借款等。

      后由于被告人吴长江无力偿还上述贷款,致使上述银行将雷士照明(中国)有限公司的人民币55650.23万元保证金强行划扣,造成该公司巨额损失。

      法院还查明,2014年初,被告人吴长江利用担任重庆雷士照明有限公司法定代表人的职务便利,通过重庆雷士照明有限公司总经理张某(另案处理)要求财务出纳黄某(另案处理)等人在处理重庆雷士照明有限公司废料时,将小部分废料款项转入公司财务部门入账,其余废料款不入账,而供其个人使用。黄某将部分废料款人民币300万元汇入吴长江个人账户,人民币70万元汇入其前妻吴某个人账户供吴长江个人使用,并将变卖废料的原始财务凭证销毁。破案后,上述人民币370万元未能追回。

      虽然在2018年10月,广东省高级人民法院对吴长江一案作出终审裁定,决定撤销一审判决,并发回广东省惠州市中级人民法院重新审判,理由是“原审判决认定事实不清,证据不足”。但这无法改变这位曾经的“江湖大哥”,这位曾为中国商业史写下浓墨重彩一笔之人注定是一位悲剧英雄。

      案例二:从项目部账户支付费用 民营企业家被判挪用资金罪

      已近知天命之年的重庆人李银灯怎么也想不到,会被原先的合作伙伴——浙江宏成建设集团有限公司(以下简称宏成公司,注册地在浙江东阳)负责人举报,而招来牢狱之灾。

      李银灯与宏成公司法人、董事长楼某世原本是忘年之交。十多年前,浙江宏成公司楼某世在湖北武汉承建巴黎豪庭地产项目,李银灯在该项目中做劳务分包,得到楼某世的认可和信任。

      2010年,李银灯挂靠在广泰建设公司一分公司,赴河南施工,以实际施工人的身份垫资承建河南信阳中乐百花项目A区工程。此后,楼某世带其高管经常来河南信阳,找李银灯了解信阳行情并商量合作。介于原有合作基础,李银灯后临时挂靠宏成公司。

      资料显示,2011年3月20日、6月15日、11月28日,李银灯与宏成公司签订《内部项目经济责任承包合同》,以内部承包方式,先后承建了信阳4个项目:河南信阳中乐百花住宅一期(B座1-7号楼)、中乐百花住宅二期(B座8-15号楼)、中乐•江南名都1-6号楼及地下室项目,及2013年垫资建设了由宏成公司承包的河南信阳鸡公山依云小镇二期项目。

      上述4个项目部共用宏成公司河南分公司一个专用资金账户。建设资金来源主要为李银灯垫资、李银灯向宏成公司的借款及建设方汇入的工程款。建设方每次汇入工程款后,宏成公司根据挂靠承包合同约定扣除管理费、税金、保证金、借款、利息等。项目部账户资金支付的具体流程为:1、项目经理审批(承包人李银灯,但不是宏成公司项目经理);2、项目出纳陈某地开票;3、项目会计彭某艳签字、做账;4、宏成公司派驻专员刘某伟审核、盖章;5、出纳陈某地或会计彭某艳去银行办理进账。刘某伟由宏成公司直接派驻,负责保管财务章及其他印章,对于涉及支付的,由宏成公司审核批准用章。

      李银灯的家人称,在信阳项目施工时,李银灯因离婚需给前妻补偿,2013年3月12日从项目部账户上支票转账200万元;2014年1月7日从项目部账户通过支票转账200万元,用于缴纳其在湖北省恩施市从事房地产开发的土地出让金。这两笔转款,均按照分公司账户支付的财务制度规定,由宏成公司派驻分公司的刘某伟审核、汇报、盖章后,项目部会计彭某艳去银行办理转款。

      2014年3月,李银灯、楼某世(以其女婿张某浩的名义)、向某明三人协商,共同设立恩施州金豪置业公司,在湖北省恩施市投资建设盛和景园楼盘。其中,李银灯占股59%,张某浩(实际出资人楼某世)占股40%,向某明占股1%。

      建设盛和景园期间,恰逢房地产低潮,张某浩向李银灯提出撤回投资的要求。2015年5月8日,李银灯与张某浩签订《股权转让协议》,约定张某浩将金豪公司40%股权全部转让给李银灯,李银灯在2015年12月31日前分批支付张某浩全部转让款及利息,按照月利率1.2%计息;同时还约定盛和景园楼盘销售资金回笼后支付张某浩固定回报2000万元整,协议所涉及到的一切税金均由李银灯承担。

      因股权转让,李银灯涉及缴纳个人所得税数千万元。2016年,楼市行情回暖,盛和景园销售火爆,张某浩却提出不撤资,反追加投资的要求,李银灯未予同意。2017年初,张某浩要求将约定的1.2%的月利息提高到2.5%,被李银灯拒绝,双方由此产生纠纷。

      2018年3月1日,宏成公司突然向东阳市警方报案,称李银灯挪用资金200万元。同年3月29日立案,6月25日李银灯被取保候审。2019年12月2日,东阳市检察院以挪用资金罪将李银灯起诉到东阳市法院。因为需要补充侦查,2020年6月28日检方建议延期审理。2020年10月26日下午,案件第二次开庭。李银灯当庭被判犯挪用资金罪,判处有期徒刑5年,李银灯被收监。

      案例三:挪用尚未注册成立的公司资金也构成挪用资金罪

      2016年11月6日,史某(北京市人)与老同学薛某(北京市人)、马某(长居墨西哥)三人商议,各出资人民币50万元,在西安成立一家高档母婴会所,由史某担任法定代表人,股份各占三分之一。三人当日签署了一份《股东协议》,口头约定在2016年11月11日前共同将出资汇入史某尾号为9723的招商银行个人账户(以下简称为9723账户)。

      2016年10月23日、27日及11月8日、24日,股东薛某分四次将共计50万元汇入史某9723账户;2016年11月10日、25日及12月18日,马某委托在国内的弟弟分三次将共计50万元汇入史某9723账户。2016年12月28日,该母婴会所经工商注册成立,注册资金100万元,公司法定代表人为史某,股东及股份由原来的三人各占三分之一,变为史某个人占35%、史某名下另一家医药公司占5%,薛某、马某各占30%。后薛某、马某得知此情况,要求史某立即补齐约定的出资50万元。

      2017年3月中旬,史某的前女友、母婴会所行政人员洛某暗中告知薛某、马某,史某将二人汇入9723账户100万元中的40万元作为和前妻离婚时的赡养费,于2016年11月17日分八笔,通过中间人汇入了前妻的账户,目前仍未归还。另截至2017年5月,母婴会所仍未正常营业。薛某、马某认为受骗,在多次要求史某退还出资未果的情况下,于2017年6月22日报案,控告史某诈骗。

      对史某涉嫌的犯罪如何定性,在受案后曾出现四种观点:

      第一,系股东之间经济纠纷,不构成犯罪。持此观点的办案人认为,经初查母婴会所已经工商登记注册成立,并在高档酒店内租赁了办公室进行装修,购置了部分家具,招聘了行政人员,着手进行经营,故薛某、马某的控告系股东之间的经济纠纷,不构成犯罪。

      第二,构成诈骗罪。薛某、马某报案时认为母婴会所成立之初,史某早已身无分文,虚假承诺本人会出资50万元,实为空手套白狼,目的是借成立公司为名骗取薛某、马某的100万元。

      第三,构成侵占罪。薛某、马某将共计100万元汇入史某9723账户,该账户不是公司账户,史某承担代为保管责任,其将代为保管财物占为己有拒不归还,成立普通侵占罪,属刑事自诉范围。

      第四,构成挪用资金罪。史某利用担任母婴会所法定代表人、以及股东约定将出资暂时汇入其个人账户的职务便利,将用于设立公司的资金挪用且超过三个月(2016年11月17日-2017年2月17日)未归还,应构成挪用资金罪。

      本案中,在公司注册成立之前,史某、薛某、马某三名股东共同约定并同意,将各自出资50万元汇入史某9723账户,待公司成立设立公账后,再统一转入公账内。有鉴于此,史某9723账户虽在其个人名下,但因三人的共同约定,则具备了“公司账户”的意义,且根据9723账户银行流水显示,在2016年10月23日股东薛某汇入第一笔出资款20万元之前,该账户10月21日账户余额为零,故其后薛某、马某陆续汇入的款项,应视为成立公司的出资款,视为公司的资金。

      公安机关于2017年7月14日对本案立案侦查,同年10月16日对犯罪嫌疑人史某批准刑事拘留,同年11月20日西安市新城区人民检察院对史某批准逮捕。2018年7月17日,西安市新城区人民法院公开开庭审理了本案,同年7月19日,新城法院以(2018)陕0102刑初311号刑事判决书判决如下:被告人史某犯挪用资金罪,判处有期徒刑十个月。

      案例四:大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪

      2012年,马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立刘桥公司开发商铺,其中马腾飞持股80%,刘桥镇财政所持股20%,由马腾飞实际负责经营管理该公司。

      同时,刘桥公司与刘桥镇政府签订《商铺开发销售协议》,约定由刘桥公司对外销售上述商铺,商铺的建安工程成本由刘桥公司全部收回后返还给刘桥镇政府,销售利润按刘桥公司持股比例进行分配。

      2013年至2016年初,刘桥公司共收到上述的商铺销售款2000万元。期间,马腾飞个人决定以公司名义将上述商铺销售款累计1000万元出借给由其实际投资、控制的两家公司,用于经营活动。

      刘桥镇政府发现后以挪用资金罪报案,后马腾飞已将挪用的资金交至刘桥镇政府。随后,濉溪县人民检察院向濉溪县人民法院提起公诉,指控马腾飞犯挪用资金罪。对此,马腾飞的辩护律师提出两点辩护理由:第一,刘桥公司系马腾飞个人投资的个人独资企业,作为实际投资人,该公司与同为马腾飞投资的两家公司之间的款项往来不是挪用资金行为。第二,因违规销售,刘桥公司有向购买人返还商铺销售款的法律风险,不能作为挪用资金罪的犯罪对象。

      但濉溪县人民法院一审认为,商铺销售款系刘桥公司资金,马腾飞的行为应当以挪用资金罪定罪处罚。刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司,具有独立法人资格,并非个人独资企业;马腾飞利用职务便利,挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动,属于挪用本单位资金归个人使用。本案中,根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议,商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见,商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收入取得,暂时管理的财产,属于挪用资金罪的犯罪对象。据此,刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且,如违反法律规定随意转移、挪用,将对购房人的合法权益产生直接影响。综上,马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成,应当以挪用资金罪定罪处罚。

      律师解析:

      挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动,或者进行非法活动的行为。

      《中华人民共和国刑法(2017修正)》第二百七十二条规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

      为避免挪用资金罪的发生,企业应做到:

      一、个人财产与公司财产严格区分,不能混同。

      财产混同一方面表现为公司与股东财产的同一或不分,如公司与股东使用同一办公设施、公司财产无记录或记录不实,公司账簿与股东账簿不分或一体化;另一方面也可以表现在公司与股东利益的一体化上,即公司与股东的收益之间没有区别,公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产,或转化为另一个公司的财产,而产生的负债则为公司的负债。

      二、严格防范挪用资金的漏洞。企业经营者应当对财务、销售、采购等重点岗位定期审核和对账,规范内部操作规程,健全采购和货款回收制度,并建立客户应收款明细账、业务员个人明细账和企业、客户、业务员对账制,详细记载每份合同的发货、收款情况,堵塞各种可能造成财物流失的漏洞。在对外支付时坚持通过转账形式支付,或利用银行支票、汇票、本票等工具进行资金结算,提倡通过银行以托收承付、汇兑等现代支付手段收取货款,尽量减少现金交易,也避免以个人账户代公司支付情形,规定收回的现金要及时交财务。

      三、发现有挪用行为时及时处理补救。

      1、对于企业负责人或管理人员无意识做出的挪用行为,如发现后及时将资金补足,保证款项的用途合法合规,且及时教育相关负责人按流程处理。

      2、对于故意挪用资金的管理人员,发现后及时报警,避免损失扩大。

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